2. OSE Symposium
Referent: StellvVorsRi BGH Dr. Hans Gerhard Ganter
Moderator: RA Axel Rinkler (Karlsruhe)
Die Entscheidung des BGH vom 17.11.2005 war bereits wichtige Grundlage für die Diskussion im Rahmen des 1. Symposiums. Die zentrale Rolle spielte dabei die Frage, inwieweit aus dem Urteil Antworten zur Insolvenzfestigkeit von Escrow, Pflegeverträgen und Lizenzverträgen abgeleitet werden können. Auch in der Literatur wurde dies sowohl vor als auch nach dem 1. Symposium diskutiert.
1 Hieran knüpfte der Beitrag von StellvVorsRi BGH Dr. Hans Gerhard Ganter an, der als Mitglied des IX. Zivilsenats selbst an diesem viel zitierten Urteil beteiligt war. Insoweit stellte das Referat einen ganz besonderen Beitrag zum Verständnis der Hintergründe und Begründung des Urteils dar. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt kam es zu zwei Nutzungsrechtseinräumungen, erstens durch den Lizenzvertrag und zweitens durch die dingliche Einräumung infolge der Kündigung des Lizenzvertrages. Nur über diese zweite Nutzungsrechtseinräumung wurde im Urteil entschieden, da es schon aufgrund des Streitgegenstandes in der Revision auf den Lizenzvertrag nicht ankam. Der BGH war an die tatrichterliche Beurteilung des OLG Karlsruhe gebunden, dass es sich nach dem Lizenzvertrag um eine aufschiebend bedingte Übertragung der Rechte am Quellcode handelte. Dementsprechend ging der BGH ausschließlich drei Fragen nach.
Erstens, ob durch Kündigung die Bedingung eingetreten war und damit der Quellcode durch dingliche Rechtsübertragung Teil der Insolvenzmasse geworden war, § 91 Abs. 1 InsO. Zweitens, ob diese vertragliche Ausgestaltung eine Umgehung von § 119 InsO darstellt und drittens die Anfechtbarkeit des Rechtserwerbs der Lizenznehmerin nach § 129 ff. InsO. Im Ergebnis wurde in diesem sehr speziell gelagerten Fall entschieden, dass sich das Recht zur außerordentlichen Kündigung nach dem Lizenzvertrag bei Ausübung des Wahlrechts des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO aus der Erfüllungsablehnung ergibt und damit die Bedingung eingetreten sei. Weiter sei dies keine Umgehung nach § 119 InsO, da das Kündigungsrecht zwar faktisch die Entscheidung des Insolvenzverwalters konterkariere, rechtlich aber nicht gerade hierauf gerichtet sei und nicht speziell an die Insolvenzeröffnung oder die Ausübung des Wahlrechts des Insolvenzverwalters anknüpfe (?Lösungsklausel?). Die Anfechtung scheiterte am fehlenden Nachweis bzw. an Verfristung.
Die „Lösungsklausel“ mit der sich der BGH beschäftigte bezog sich also nur auf die dingliche Rechtseinräumung durch Bedingungseintritt und nicht auf die Lizenzvereinbarung. Es wurde herausgearbeitet, dass es sich um eine Einzelfallentscheidung in einem speziell gelagerten Fall handle. Entgegen der Annahme der Literatur ist dem Urteil daher zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzvereinbarungen bzw. Escrow gerade keine Aussage zu entnehmen, da dies nicht Gegenstand der Entscheidung war und der BGH dies weder zu entscheiden hatte noch entscheiden wollte. Aus Sicht des BGH ist dieses Urteil für die Beantwortung der Frage der Insolvenzfestigkeit von Escrow bzw. Lizenzvereinbarungen weder ?Durchbruch? noch versäumter ?großer Wurf?. Die vor Insolvenzeröffnung unter der aufschiebenden Bedingung einer wirksamen Kündigung erfolgte Übereignung des Datenträgers mit dem Quellcode dürfte jedoch insolvenzfest sein. Im 2. Symposium zeigte sich deutlich, dass bezüglich Escrow trotz der Entscheidung vom 17.11.2005 weiterhin Rechtsunsicherheiten hinsichtlich der insolvenzfesten Gestaltung von Lizenzverträgen und der Handhabung des Quellcodes bestehen, die eine weitere Befassung mit der Thematik erfordern. Besonders interessant war, dass sich während der Diskussion herausstellte, dass durchaus nicht allgemein präsent war, dass bei Software Escrow grundsätzlich nicht davon auszugehen ist, dass mit der Herausgabe einer Quellcodekopie an den Nutzer eine vollständige wirtschaftliche Entwertung aus Sicht des Lizenzgebers (Insolvenzverwalters) erfolgt, da ja nur eine (von vielen möglichen) Kopien herausgegeben wird und die Nutzung dieser Kopie zudem noch vertraglich definiert bzw. eingeschränkt ist (z.B. Wartung/Anpassung nur zum eigenen Bedarf).