Softwarehinterlegung als Teil des Risikomanagements bei Outsourcingverträgen

4. OSE Symposium

Referent: Dr. Lars Lensdorf (Frankfurt am Main)

Moderator: RA Christian Kast (München)

RA Dr. Lensdorf rückte Escrow als Teil des Risikomanagement bei Outsourcingverträgen in den Mittelpunkt des Interesses. Er betonte, dass der Hinterlegung von Software gerade bei den häufig sehr komplexen Outsourcingvorhaben besondere Bedeutung zukomme. Auch die wachsende Sensibilisierung für die persönliche Verantwortung der Geschäftsführung sowie die Berücksichtigung regulatorischer Anforderungen (z.B. Basel II, KWG, MaRisk) haben diesen Punkt vermehrt ins Bewusstsein gerückt. Durch die Hinterlegung des Quellcodes könne insbesondere auch bei Outsourcingprojekten Investitionssicherheit, Know-how-Verlust sowie eine Absicherung für den Fall der Vertragsbeendigung erreicht werden.
Nach einem Überblick über die einzelnen Formen des Outsourcing, bei denen jeweils die spezifische Bedeutung der Hinterlegung näher beleuchtet wurde, kam der Referent mit Blick auf die Art der zu hinterlegenden Software zu dem Ergebnis, dass es insbesondere auf den Individualisierungsgrad der im Einsatz befindlichen Software ankommt. Je stärker dieser sei, desto bedeutsamer sei auch die Hinterlegung. Gerade bei komplexen Outsourcing- Projekten, bei denen häufig auch Drittsoftware im Einsatz sei, bestehen hier erhöhte Risiken für den Kunden. Dabei stelle sich insbesondere die Frage, wer den Hinterlegungsvertrag mit dem Dritten abschließt und wer etwaige Herausgabeansprüche geltend machen kann.
Der Referent zog in Zusammenhang mit den Formen der Hinterlegung als Fazit, dass die Ausgestaltung im Einzelfall stark davon abhänge, inwieweit Standard-Applikationen oder kundenspezifische Software eingesetzt werde. Empfehlenswert sei es daneben, bei der Formulierung der Hinterlegungsvereinbarung die Strukturen des Urteils des BGH vom 17. November 2005 (Az.: IX 162/04) zu berücksichtigen (aufschiebend bedingte Rechtseinräumung, kein explizites Anknüpfen an den Insolvenzfall, angemessene Gegenleistung).
Mit einem Blick auf alternative oder auch kumulative Sicherungskonzepte im Rahmen von Outsourcingprojekten fasste RA Dr. Lensdorf seine Thesen zusammen. Er wies darauf hin, dass in der Praxis wegen der Komplexität der Projekte neben einer unbedingt in Betracht zu ziehenden Hinterlegung auch flankierende Maßnahmen ergriffen werden sollten, wie z.B. die Entgegennahme einer Patronatserklärung oder die Festlegung umfassender Dokumentationspflichten.