Wirtschaftliche Aspekte der Insolvenz

3. OSE Symposium

Referent: RA Stephan Mitlehner (Berlin)

Moderator: RA Dr. Helmut Redeker (Bonn)

Der Referent vermittelte sehr gute Einblicke in den umfangreichen Themenkomplex des Insol-venzverfahrens und setzte damit die Rolle des Insolvenzverwalters und die Zielrichtung des Insolvenzverfahrens in Beziehung.

Grundlage der Erwägungen durch den Vortragenden RA Stephan Mitlehner waren die Rege-lungen der §§ 103, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Hiernach gilt, dass soweit ein gegenseitiger Vertrag bei Eröffnung des Verfahrens von keiner Seite vollständig erfüllt ist, dem Verwalter das Wahl-recht zusteht, den Vertrag mit der Insolvenzmasse zu erfüllen. Bei teilbaren Leistungen gilt § 105 InsO. Ohne die Erklärung des Verwalters bleibt es bei der ?Nichterfüllung?, also bei dem Verweis auf §§ 38 f, 87, 174 ff InsO, wobei das Vertragsverhältnis nach der jüngsten Wendung der Rechtsprechung des BGH dann nicht aufgelöst, sondern nur die Durchsetzbarkeit der An-sprüche daraus gehemmt ist. RA Stephan Mitlehner wies darauf hin, dass in der Krise und Insolvenz des Lizenznehmers praktisch die Gefahr besteht, dass Lizenzmietverträge und Serviceträge aus Liquiditätsmangel nicht mehr erfüllt werden können und Zugangshardware vom Lizenzgeber schon vor dem Insol-venzantrag entzogen ist. Damit wäre die Software nicht mehr verfügbar und ein unter Umstän-den zentrales Wirtschaftsgut für die Aufrechterhaltung des Betriebes würde entfallen (z.B. Pla-nungssoftware für Küchenhersteller, Buchhaltungssoftware für den Großhandel, Software bei Zwischenunternehmern in der Lizenzkette ?). Bei Lizenzpachtverträgen ist ? wie RA Stephan Mitlehner weiter ausführte – allerdings mit dem Insolvenzantrag entsprechend § 112 InsO die Kündigung eines Lizenzvertrages durch den Li-zenzgeber wegen Verzuges mit der Entrichtung der Miete oder Pacht oder wegen Verschlech-terung der Vermögensverhältnisse des Schuldners ausgeschlossen. Mit Verfahrenseröffnung kann der Verwalter unter den Vorraussetzungen des § 103 InsO die Erfüllung des Lizenzvertra-ges ablehnen, den Lizenzgeber auf die Tabelle verweisen und einen neuen Vertrag verhandeln, was insbesondere bei ungünstigen Lizenzvergütungen, Laufzeitvereinbarungen oder Zahlungs-rückständen des Schuldners geboten ist. Wählt er die Erfüllung, ist der Vertrag mit der Masse zu erfüllen, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Beim Lizenzkauf unter Eigentumsvorbehalt hat sich der Verwalter, wenn der Vertrag nicht erfüllt ist, erst nach Durchführung der Gläubigerversammlung zu § 103 InsO zu erklären, § 107 Abs. 2 InsO.  Eigenständige Pflegeverträge sind von § 103 InsO, nicht aber vom Kündigungsschutz des § 112 InsO, erfasst. Sind vom Insolvenzschuldner lediglich Geschäftsbesorgungen beauftragt, erlöschen diese mit Eröffnung des Insolvenzverfah-rens, §§ 116, 115 InsO. Der Lizenzgeber kann auf das Verfahren des Lizenznehmers regelmäßig als Gläubiger Einfluss nehmen. Er kann die Verfahrenseröffnung beantragen, § 13 InsO, am Verfahren durch Anmel-dung der Forderung und Stimmrechtsausübung teilnehmen, §§ 87, 74 ff, 156 ff InsO, und gege-benenfalls Aussonderung von Zugangshardware oder Datenträgern verlangen, § 47 InsO. Bei Insolvenz des Lizenzgebers sind Lizenzrechte, soweit sie pfändbar sind, Insolvenzmasse, beim Zwischenlizenzgeber, soweit dessen Rechte reichen, § 35 InsO. Beim Lizenzkaufvertrag unter Eigentumsvorbehalt kann der Käufer nach Übergabe Erfüllung verlangen, § 107 Abs. 1 InsO (vgl. Mitlehner Mobiliarsicherheiten im Insolvenzverfahren, Rz. 19 ff.). Sonst gilt § 103 In-sO. Einschränkende Vereinbarungen sind unwirksam, § 119 InsO. Auch der Lizenzpachtvertrag kann nicht über §§ 108 ? 111 InsO, sondern nur über §§ 103, 105 InsO abgewickelt werden (Heidelberger Kommentar – Marotzke InsO 4. Aufl. § 108 Rz. 5). RA Stephan Mitlehner  wies darauf hin, dass die Einbeziehung der Lizenzverträge in den An-wendungsbereich des § 103 InsO die Masseverwertung ermöglicht und erleichtert. Gerade dar-auf kam es dem Gesetzgebers bei der Beschränkung des § 108 InsO auf Immobilien an (vgl. Balz/Landfermann Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl. BegrRegE zu § 108 InsO, S. 335, a.A. Dr. Lejeune in seinem Beitrag). § 108a InsO RegE bewirkt aus Sicht von RA Stephan Mitlehner, dass der Verwalter die Verwertung vereitelnde Vereinbarungen zu Umfang und Laufzeit der Lizenz nicht korrigieren kann und die heute besonders am Erwerb der Lizenzrechte interessier-ten Lizenznehmer an diesen Rechten regelmäßig kein Erwerbsinteresse mehr haben werden. Nebenwirkung der Regelung ist, dass ungesicherte Vorleistungen des Lizenznehmers ? anders als bei § 103 InsO ? zum Nachteil der Masse gesichert wären und die Lizenzrechte auch au-ßerhalb der Krise als Kreditsicherungsmittel des Lizenzgebers an Wert verlieren. Erklärt der Verwalter den Eintritt in das Vertragsverhältnis, § 103 InsO, hat er den Vertrag nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO aus der Masse so zu erfüllen, wie er geschlossen ist. Der Verwalter hat dabei zu § 103 InsO jene Prüfung vorzunehmen, die nun in § 108 a S. 2, 3 InsO RegE für ?ver-tragliche Nebenpflichten? gesetzlich geregelt werden soll, wobei eine objektiv- ?marktgerechte Vergütung? kaum sachgerecht zu ermitteln sein wird. Der insoweit bei § 103 InsO gegebene Beurteilungsspielraum des Verwalters geht verloren. Unklar bleibt auch die Behandlung von Ansprüchen des Lizenznehmers aus der Zeit vor der Verfahrenseröffnung. Eine § 108 Abs. 2 InsO entsprechende Regelung ist in § 108 a InsO RegE nicht vorgesehen. Damit kann der Ver-walter Haftungsrisiken der Masse aus dem Vertrag nicht abwenden, was zu weiteren oktroyier-ten Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO führt. Dies höhlt den Grundsatz der gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger aus, § 1 InsO. Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, hat er die Lizenzrechte ebenso wie die sonstigen Rechte der Masse zu verwerten, soweit dies möglich ist. Erhebliche praktische Schwierigkeiten erge-ben sich, wenn ein Markt fehlt, wenn z.B. nur ein Exklusivlizenznehmer am Markt tätig ist. Der Verwalter wird daher regelmäßig anstreben, Lizenzrechte an die bisherigen Lizenznehmer, die gegebenenfalls einen Erwerberpool unter Leitung eines Poolführers bilden können, zu verwer-ten.  Für Pflegeverträge gilt § 103 InsO. Der Verwalter kann Erfüllung wählen oder neue Verträge schließen, wenn und soweit er in der Lage ist, diese mit der Masse und dem Personal des Schuldners auch zu erfüllen. Abweichende Vereinbarungen sind ausgeschlossen, § 119 InsO.Ist die Hinterlegungsvereinbarung als zweiseitiger Vertrag zugunsten Dritter gestaltet und vom Schuldner gegenüber dem Escrow-Agenten erfüllt, ist § 103 InsO unanwendbar. Soweit damit dinglich verfügt ist, ist dies nach den Ausführungen von RA Stephan Mitlehner gegenüber dem Verwalter wirksam. Die Hinterlegung darf jedoch nicht gläubigerbenachteiligend wirken, § 129 InsO, was insbesondere zu besorgen ist, wenn der Lizenznehmer ohne weitere Gegenleistung an den Lizenzgeber die hinterlegte Lizenz (Quellcode) im Insolvenzfall nutzen kann. Der Vortrag von Herrn Mitlehner machte damit deutlich, welches die praktischen Ansätze und Probleme aus Sicht eines Involvenzverwalters im Zusammenhang mit der Neuregelung in § 108 a InsO RegE sind und wie diese mögliche Neuregelung im Gesamtsystem der InsO aus Sicht eines Insolvenzverwalters einzuordnen ist.