Projekt- und Systemverträge (u.a. EVB-IT System)

3. OSE Symposium

Referent: RA Martin Schweinoch (München)

Moderator: RA Dr. Stefan Schuppert (München)

Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen unter Bezugnahme der EVB IT System (Einkaufs-bedingungen bzw. Ergänzende Vertragsbedingungen für die Erstellung von IT Systemen vor-nehmlich öffentlicher Auftraggeber, veröffentlicht vom Bundesministerium des Inneren, kurz BMI) besteht nunmehr erstmals ausdrücklich für den Auftrageber die Möglichkeit, eine Quellco-dehinterlegung durch den Auftragnehmer vorzuschreiben. Somit ist davon auszugehen, dass Software Escrow besonders im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe mehr an Bedeutung gewinnen wird.

Abgesehen von dieser inhaltlichen Vorgabe in Bezug auf die Rechtegewährung am hinterle-genden Quellcode enthält der EVB IT Systemvertrag keinerlei weiteren Vorgaben für die inhalt-liche Ausgestaltung von Escrow Vereinbarungen. Offen bleiben somit vor allem die Fragen, WER die vertraglichen Vorgaben in Bezug auf die Hinterlegung WANN und WIE festlegt. Be-sondere Relevanz könnte diesem Umstand im Vergabeverfahren ohne Verhandlung zukom-men, da eine nachträgliche Vereinbarung der Hinterlegung vergaberechtlich höchst bedenklich wäre. Denn bei diesen Vergabeverfahren muss der Inhalt des Vertrages für alle möglichen Bieter gleich und im Rahmen der Ausschreibung vorab festgelegt werden; dies wäre aber bei einer individuell gestalteten Hinterlegungsvereinbarung nicht möglich.RA Martin Schweinoch zieht im Zusammenhang mit den eben aufgeworfenen Fragen folgendes Resumé: Möchte man Escrow im Zuge einer Sammelhinterlegungsvereinbarung vereinbaren, so könnte dies u.U. insolvenzrechtlich problematisch sein. Im Gegensatz dazu könnte allerdings auch die Wahl einer individuellen Hinterlegungsvereinbarung unter vergaberechtlichen Ge-sichtspunkten kritisch erscheinen, wenn ein Vergabeverfahren ohne Verhandlung gewählt wurde. Nur bei einem der Verfahren mit Verhandlungsmöglicheit (Verhandlungsverfahren oder wettbewerblicher Dialog) wäre eine solche individuelle Vereinbarung der Hinterlegungsregelungen möglich, ohne dass diese schon in der Ausschreibung festgelegt sein müssten.